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本案被诉侵权人以涉案商标属于商品通用名称予以抗辩。经法院查明，商标权人使用创设的英文单词作为商标，并将音译之后的文字同样作为商标。通过商标权人多年的宣传及经营使用，均具备了相关知名度并在相关公众中形成了关联转换的印象，因此被诉侵权人在类似的服务上进行使用该商标构成商标侵权。

商标法T57有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

上诉人(原审被告)：甲公司

法定代表人：姜某，执行董事兼总经理。

被上诉人(原审原告)：乙公司

法定代表人：王某，总经理。

上诉人甲公司公司(以下简称甲公司)与被上诉人乙公司(以下简称乙公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院号民事判决，向本院提起上诉。本院于年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

事实和理由：

1．涉案商标在实际使用中丧失显著性，退化为通用名词。

2．上诉人所提供的服务与涉案商标的服务类别不构成类似。

3．上诉人未侵害第15号“SLAMBALL”商标。

4．上诉人对“斯篮搏”文字的使用不构成商标性使用。

5．被上诉人具有在先使用“斯篮搏”的情形。

6．即使构成侵权，一审法院判赔金额明显过高。

1．涉案商标具有明显的显著性，且在实际使用中未丧失显著性。

2．上诉人所提供的服务与涉案商标服务类别构成类似服务。

3．上诉人的行为侵害了第15“SLAMBALL”注册商标。

4．上诉人不存在在先使用的情形。

5．一审法院确定的赔偿金额过低。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

基于前述认定事实，综合考量各方诉辩主张，本案存在如下争议焦点：

一、权利商标是否具有显著性，能否区分服务来源；

二、甲公司使用“斯篮搏”文字是否构成商标性使用，是否已构成对权利商标的侵害；

三、倘若构成侵害，则甲公司应承担的法律责任。

一、权利商标具有显著性，且实际使用中未见退化

权利商标中的第15号注册商标虽由英文词汇Slam和Ball组合而成，但并非现代英文中的既有词汇。其中slam的中文直译为碰撞、猛击(动作)，描述篮球竞技技巧时是常以slamdunk的表述出现，可直译为灌篮。由构词可见，当第15号注册商标与所核定的体育教育，组织体育比赛等服务相结合时，属于典型的暗示性商标，即其与核定服务没有直接联系，但以隐喻、暗示的方式向接受该商标信息的相关公众提示了所供具体服务的属性或特征，相关公众亦需施以必要想象和思考，方能理解其含义。因此SLAMBALL一词本身之于体育教育，组织体育比赛等服务而言，具有一定的显著性，能够区分特定的服务来源，该节事实完全可由其成功获得商标行政管理机关的核准注册予以佐证。而第11号注册商标中的斯篮搏，系直接来源于SLAMBALL的中文译音，本身亦非现代汉语中的成例词，同样符合《中华人民共和国商标法》(以下至主文前简称为商标法)中对于商标(申请)予以核准的显著性要求。鉴于前述结论，无论是SLAMBALL，抑或斯篮搏词汇本身，均不具有对所标注之服务内容、功能及特征予以直接叙述或指代之意义。

诚如甲公司所言，无论在中国XX协会的文件，抑或大量新闻媒体报道中，确实将斯篮搏指向一种特定的竞技体育运动，甚至直接作为该项运动的代称使用，而此节即便是在乙公司经实名认证的微博宣传中亦不例外。但仅凭上述事实，仍无法径行得出“权利商标虽经核准注册，但因后续使用中显著性发生明显退化，无法发挥区分服务来源”的结论。一审法院注意到，无论是前述协会文件，新闻媒体报道，还是网络微博宣传，几乎无一例外地存在乙公司(其管理人员)深度参与的身影，这一举措直接使得表述中以斯篮搏指代的特定竞技运动指向乙公司。相关公众完全可以通过获悉项目信息，甚至实地参与活动，鲜明感知到该项运动与乙公司间的指向联系。倘若说先天本不具备叙述含义的斯篮搏，基于核准后的使用宣传，产生了指代特定竞技运动之功能的话，那么其原本作为商业标识对外彰表，区分服务来源的作用并不会因此而当然丧失，究其原因正是基于乙公司的积极推广与大力宣传，此举不但使得相关公众形成了将斯篮搏与特定竞技运动彼此关联的认知，亦能够明确感知该运动项目的服务系由乙公司具体提供。也就是说，乙公司通过长期不辍的参与、推动，使得斯篮搏注册商标的区分功能得以强化，具有并保持了独立于指代特定竞技运动的标识意义。有鉴于此，一审法院认定包括第11号注册商标在内的权利商标显著性未见退化，甲公司的对应抗辩主张过于片面，一审法院不予采纳。

至于甲公司辩称，乙公司不应凭借享有的商标专用权而对特定运动名称独占垄断一节。诚然，我国商标法与其他知识产权部门法一样，同样具有着平衡权利人垄断性权利与保障公众自由利用社会资源的规范价值。一审法院注意到，斯篮搏作为一项新兴的竞技体育运动，目前在我国正处于关键的初创推广阶段。将此种既保留有现代竞技体育对抗性，亦因技巧展示而极富观赏性的运动项目引入我国，持续推广并为公众广泛了解和参与喜爱，是利于总体社会福祉增进的有益之举。而实现这一目标的过程中，乙公司作为社会力量代表和忠实的推动者，所付出市场资源与商业努力或难以或缺，尤其是其对该项体育运动科学化、规范化、安全化所做出的实质性贡献，将会为体育行政主管机关的推广工作提供颇多助力。有鉴于此，正如新闻媒体报道中自由使用“斯篮搏”词汇不构成商标侵权一样，乙公司的确无法对特定运动名称享有一律排除他人使用的权利，但乙公司在一系列商业运作过程中所辛勤累积于权利商标之上的商誉则归其独有，不属于可供公众自由利用的内容。倘若其它市场经营主体未经许可对其加以商业利用牟利，则将构成对权利商标专用权的侵害。

二、甲公司构成侵权

(一)对斯篮搏标注构成商标使用

商标法规定的商标使用，是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源作用的使用。换言之，满足如下两项要件即应视为商标性使用：一、必须将标识实际用于商业活动中；二、能够使相关公众藉此区分商品或服务的来源。

本案中，“斯篮搏”被使用在甲公司经营场馆所提供的体育服务中，应视为实际投入商业活动的要件已获满足。至于其是否发挥识别功能，应着重考察接受该商标信息之相关公众的感知，而不以使用者的主观意愿为转移。一审法院注意到，结合公证固定事实，在特定蹦床区的公告标题处载有的“斯篮搏篮球”字样，醒目且易于识别，可视为甲公司将之与具体蹦床篮球运动服务相结合的展示。该种使用方式，不仅明确地向公众传递出拟接受的服务内容为斯篮搏篮球运动，亦会将服务来源指向甲公司，故标注斯篮搏文字已构成商标意义上的使用。与之同理，“大众点评霸王餐”栏目中的“动霸CHUA蹦床派对团建乐园—价值元3小时体验免费抢”，携程旅行网中“动霸CHUA蹦床乐园”，父母邦网站中“动霸CHUA蹦床派对团建乐园”，“魔都Sol”网易号中“抖音超火蹦床乐园惊现魔都，占地m，40＋玩法让你嗨一整天。”等推文，以及涉案

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